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Nathalie Grudzinski

23. Februar 2017

eBay: Gewerblich oder Privatverkauf?

Wer gewerblich auf eBay Waren verkauft, muss in seinem eBay-Profil einige Pflichtinformationen (beispielsweise ein Impressum) bereithalten. Beim Verkauf an Verbraucher müssen Händler ihre Kunden außerdem ordentlich über ihr Widerrufsrecht belehren sowie weitere Informationspflichten erfüllen, zum Beispiel Hinweis auf OS-Plattform.

Diese Pflichten gelten für Unternehmer/innen, nicht aber für Verkäufer/innen, die privat verkaufen. An die Unternehmereigenschaft sind einige Pflichten geknüpft.

Die Frage, ob ein Privatverkauf vorliegt oder ob der Verkäufer gewerblich und damit als Unternehmer (vgl. § 14 BGB) handelt, beschäftigt die Gerichte daher seit Jahren.

Landgericht Dessau-Roßlau: Urteil vom 11.1.2017

In der Entscheidung vom 11.1.2017 trägt das Landgericht Dessau (Az. 3 O 36/16) einige wesentliche Indizien zur Abgrenzung zwischen privatem und gewerblichem Verkauf zusammen.

Schmuck von der Oma

Grund für das Gerichtsverfahren war ein Streit zwischen zwei Verkäufern. Beide verkauften Schmuck. Der eine hatte sich bei eBay als gewerblicher Verkäufer registriert, der andere als privater Verkäufer. Der Privatverkäufer bot auf eBay unter anderem neue Schmuckartikel in mehreren Mengen an und verkaufte immer wieder verschiedene Schmuckartikel. Er schaltete mehrere Anzeigen zur gleichen Zeit. Als Verkäufer hatte er mehr als 25 Bewertungen erhalten. Ein Impressum oder eine Widerrufsbelehrung hatte er in seinem Account nicht.

Der gewerbliche Schmuckverkäufer fand, dass das kein haushaltstypischer Privatverkauf mehr war, und mahnte den Konkurrenten ab. Als das nichts half, verklagte er den vermeintlichen Privatverkäufer.

Auch im Prozess behauptete der auf eBay privat registrierte Verkäufer, dass er nicht gewerblich handele: Er verkaufe Artikel, die er von seiner Oma und einem Bekannten geschenkt bekommen habe, für die er aber keine Verwendung habe. Die Größenordnung der Verkäufe entspreche nicht der von gewerblichen Verkäufern. Einzelne Schmuckstücke würde er mehrfach anbieten, weil sich dafür nicht immer ein Käufer finde. T-Shirts, die er verkaufe, seien ihm in der falschen Größe geliefert worden. Schließlich habe er Babykleidung für weibliche Zwillinge geschenkt bekommen, sei aber Vater von 2 Jungen geworden.

Das Gericht konnte er damit nicht überzeugen: Er wurde als gewerblicher Verkäufer eingestuft und verlor den Prozess.

Professionell gestaltete Seite: Indiz für gewerbliches Handeln  

Mit den folgenden Indizien begründet das Landgericht Dessau-Roßlau ein gewerbliches Handeln:

  • Angebot und Verkauf in größerem Umfang von gleichartigen neuwertigen Artikeln (dabei war egal, ob der Schmuck von der Oma stammte)
  • Anzahl der Verkäufe und der Bewertungen: ca. 15-25 Verkaufsaktionen im Monat
  • Verkäufe über einen längeren Zeitraum
  • professionell gestaltete Seite

Nach Ansicht des Gerichts ist nicht allein die Zahl der Bewertungen maßgebend, sondern das gesamte Erscheinungsbild der Verkäufe: Verkauft wurde (mit wenigen Ausnahmen, z. B. Babykleidung) mit dem Schmuck ein bestimmtes Sortiment. Die Ware war neu und zum Teil noch mit Preisetikett. Außerdem wurden mehrere Anzeigen gleichzeitig geschaltet. Gleichartige Artikel wurden in mehreren Mengen angeboten, was kein haushaltstypischer Verkauf mehr war.

In der Gesamtwürdigung wurde daher ein gewerblicher Verkauf angenommen – mit der Folge, dass der Verkäufer verpflichtet ist, auf eBay ein Impressum vorzuhalten und beim Verkauf an Verbraucher ordentlich über das Widerrufsrecht zu belehren.

Fazit

Das Gericht trug einige gewichtige Indizien für die Unternehmereigenschaft des Verkäufers zusammen. Schon allein, dass der Verkäufer seine Artikel mit Hilfe einer professionell gestalteten Seite  anbot, genügte dem Gericht, um einen „planmäßigen und auf dauerhaften Erwerb gerichteten Verkauf“ anzunehmen. Treten Verkäufer als Privatverkäufer auf, obwohl objektiv ein gewerbliches Handeln anzunehmen ist und ignorieren sie dementsprechend ihre Informationspflichten als Unternehmer (z. B. Impressumspflicht!), können sie von Wettbewerbern abgemahnt werden.

Quelle: Landgericht Dessau-Roßlau, Urteil vom 11.1.2017, Az. 3 O 36/16.

Das vollständige Urteil lesen Sie hier

Weitere Kriterien für die Einstufung als gewerbliche Verkäufer finden Sie übrigens auch auf der Website von eBay.

Informationen rund um die Gewerbeanmeldung finden Sie hier 

 

Rechtsanwältin
Nathalie H. Grudzinski
Rechtsberatung für Gewerbe & Freie Berufe
Niederbarnimstraße 25
10247 Berlin
E-Mail: info@kanzlei-grudzinski.de
Telefon: +49 30 536 412 10

Nathalie Grudzinski

13. Mai 2016

LG Düsseldorf: Facebook „Gefällt mir“-Button wettbewerbswidrig

LG Düsseldorf vom 9.3.2016: Website-Betreiber verstoßen gegen Wettbewerbsrecht, wenn sie auf ihrer Website den Facebook „Gefällt mir“-Button einbinden, ohne die Besucher/innen der Website rechtzeitig über die mit dem Facebook-Button verbundene Datenübermittlung zu unterrichten und die erforderliche Einwilligung einzuholen.

Anlass für das Urteil des LG Düsseldorf vom 9.3.2016 war die Klage der Verbraucherzentrale NRW. Die Verbraucherzentrale mahnte verschiedene namhafte Website-Betreiber ab, darunter Unternehmen wie HRS, Nivea (Beiersdorf), Payback und Peek & Cloppenburg (Fashion ID). Die Unternehmen sollten die Einbindung des Facebook-Buttons unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Einige der Unternehmen gaben anlässlich der Abmahnung eine Unterlassungserklärung ab, andere taten dies nicht – und so landete der Streit vor Gericht.

Nach Ansicht der Verbraucherzentrale muss der Website-Betreiber die Nutzer/innen über die Funktion des „Gefällt mir“-Buttons und die damit verbundene Nutzung ihrer Daten unterrichten und die Einwilligung der Nutzer in die Datennutzung einholen muss, bevor Facebook über das Plugin Zugriff auf die Daten erhält.

Das LG Düsseldorf teilte diese Ansicht.

LG Düsseldorf gibt Verbraucherzentrale Recht  

Mit dem Besuch der Website, in denen das Facebook-Plugin integriert ist, werden Nutzungsdaten der Besucher, nämlich die IP-Adresse, erhoben. Die IP-Adresse ist personenbezogen, wenn die Nutzer der Website beim Aufruf der Seite noch bei Facebook eingeloggt sind. Diese Nutzer können mit ihrer IP-Adresse ihrem Facebook-Konto zugeordnet werden. Das gleiche gilt für die Nutzer, die sich vor dem Besuch der Website bei Facebook zwar ausgeloggt haben, aber die von Facebook gesetzten Cookies noch nicht gelöscht haben.

Das LG Düsseldorf hat die Frage offen gelassen, ob auch die Nutzer betroffen sind, die bei Facebook  gar kein Konto haben bzw. die zwar ein Konto haben, aber ausgeloggt sind und die Cookies gelöscht haben. Das Gericht tendiert aber in die Richtung, dass bereits die Übermittlung von IP-Adressen eine Übermittlung personenbezogener Daten darstellt.

Website-Betreiber verantwortlich für die Datenerhebung

Der Betreiber der Website ist aus datenschutzrechtlicher Sicht verantwortlich für die Datenerhebung – selbst wenn die IP-Adresse über das Plugin von Facebook erfasst wird. Der datenschutzrechtliche Begriff der Verantwortlichkeit, so das Gericht, sei weit zu verstehen und erfasse

„jede Stelle, die personenbezogene Daten über Dritte erhebt, verarbeitet oder verarbeiten lässt. Die Erhebung besteht in einem Beschaffen von Daten, § 3 Abs. 3 BDSG.“

Während Facebook mit Hilfe des Plugins die Daten verarbeitet, beschafft der Website-Betreiber die Daten, denn durch das Einbinden des Plugins wird die Erhebung und spätere Verwendung der Daten ermöglicht.

Facebook-Button nicht für Website-Betrieb erforderlich

Das LG Düsseldorf stellt weiter fest, dass das Einbinden des Facebook Buttons nicht für den Betrieb der Website erforderlich ist. Hier geht es um § 15 Telemediengesetz (TMG), der es den Anbietern von Telemediendiensten, also den Website-Betreibern, erlaubt, personenbezogene Daten zu erheben und zu verwenden, soweit dies erforderlich ist, um die Inanspruchnahme von Telemedien zu ermöglichen und abzurechnen.

Da die Website aber ohne Weiteres auch ohne Facebook Plugin betrieben werden kann, ist die Datenübermittlung nicht nach § 15 TMG gerechtfertigt. Das Gericht führt dazu aus:

„Eine große Verbreitung der Plugins oder Vorteile für die Beklagte auf Grund eines Marketing-Effekts führen nicht dazu, dass diese das Plugin in der beanstandeten Weise zwingend einzusetzen hätte.“

2-Klick-Lösung datenschutzkonform?    

Die Einbindung von externen Diensten wie dem Facebook-Button ist nach Ansicht des Gerichts weiterhin möglich, die Betreiber müssten dabei nur die Rechte der Nutzer angemessen wahren.  In diesem Zusammenhang weist das Gericht auf die Möglichkeit der 2-Klick-Lösung hin, bei der die Datenweiterleitung erst nach einer Einverständnisabfrage erfolgt. Allerdings betont das Gericht zugleich, dass es die Frage offen lassen kann, ob die 2-Klick-Lösung den gesetzlichen Anforderungen genügt.

Datennutzung ohne Einwilligung der Nutzer

Das Gericht bemängelt, dass keine Einwilligung der Nutzer in die Datennutzung vorliegt.

Nach § 12 Abs. 1 TMG darf der Diensteanbieter personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien nur erheben und verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.

Die Erlaubnis kann elektronisch erteilt werden. Dann muss jedoch sicher gestellt sein, dass

  1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,
  2. die Einwilligung protokolliert wird,
  3. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und
  4. der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann, vgl. § 13 Abs. 2 TMG.

Das Gericht erläutert, dass eine Einwilligung nur zulässig ist, wenn

„sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Weiter ist er auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung sowie ggf. auf die Folgen der Verweigerung der Einwilligung hinzuweisen (§ 4a abs. 1 BDSG). Dies bedeutet, dass eine Einwilligung freiwillig und informiert zu erfolgen hat. Die Einwilligung muss der Datenverarbeitung vorangehen und darf nicht erst nachträglich eingeholt werden. Die Einwilligung wiederum verlangt, dass der Nutzer über die Weitergabe seiner Daten vorher unterrichtet wird“.

Danach hätten die Nutzer, bevor das Plugin auf der Website erschien und die Datenübermittlung stattfand, eine entsprechende Erklärung abgeben bzw. anklicken müssen. Das war aber nicht der Fall. Dass der Website-Betreiber zumindest in seiner Datenschutzerklärung über das Plugin belehrte, half ihm dabei nicht. Schließlich fand auch keine Unterrichtung vor der Weiterleitung der Daten statt. Das Gericht stellt klar:

„Der bloße Link zu einer Datenschutzerklärung in der Fußzeile der Webseite stellt keinen Hinweis zu Beginn bzw. vor Einleitung des Verarbeitungsvorgangs dar.“

§ 12 und 13 Telemediengesetz (auch) zum Schutze des Wettbewerbs

Schließlich stellt das Gericht fest, dass Gesetze, die die Datenerhebung betreffen, neben dem Persönlichkeitsrecht und dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch den Wettbewerb schützen.

„Das eingesetztes Plugin dient (auch) dem Absatz und der Werbung der Beklagten. Dem konkreten Verstoß kommt so auch wettbewerbliche Relevanz zu“.

Fazit

Der Facebook „Gefällt mir“-Button ist auf unzähligen Websites eingebunden, damit Besucher/innen Beiträge auf der Website mit ihren Facebook-Freunden teilen. Von dem Facebook Plugin werden Daten der Nutzer/innen an den Server des sozialen Netzwerks übermittelt – und zwar auch dann, wenn der Button gar nicht geklickt wird. So kann Facebook über das Plugin das Surfverhalten der Nutzer verfolgen (User Tracking).

Die datenschutzrechtliche Relevanz von Social Plugins ist seit langem bekannt: Schon im Jahr 2011 befasste sich das Berliner Kammergericht mit dem Facebook „Gefällt mir“-Button und stellte einen Verstoß gegen § 13 TMG fest. Das Gericht erkannte aber in der Verwendung des Facebook Plugins keinen Wettbewerbsverstoß.

Nunmehr hat das Landgericht Düsseldorf nochmals die datenschutzrechtliche Relevanz der Einbindung des Facebook-Buttons unterstrichen – und zusätzlich einen Wettbewerbsverstoß festgestellt.

In nächster Zeit wird sich zu dieser Frage auch das Landgericht München äußern, denn dort klagt die Verbraucherzentrale gegen ein anderes Unternehmen, das die Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat.

Unabhängig davon, wie das LG München entscheidet:

Anlässlich des Urteils des LG Düsseldorf besteht die Gefahr einer Abmahnung für Website-Betreiber, die Social Plugins ohne vorherige Unterrichtung über die Datenweiterleitung und ohne Einwilligung der Nutzer verwenden.

Praxistipp: Einbindung von Social Plugins

Um einer Abmahnung vorzubeugen sollten Social Plugins von Facebook und auch die Plugins anderer sozialer Netzwerke wie Google + oder Twitter nicht wie in der oben genannten Konstellation eingebunden werden.

Stattdessen empfiehlt sich die von Heise entwickelte 2-Klick-Lösung bzw. die weiterentwickelte Version Shariff. Zwar hat das LG Düsseldorf sich nicht mit der Frage befassen müssen, ob das 2-Klick-Verfahren datenschutzkonform ist. Es ist aber in jedem Fall ein datenschutzfreundlicheres Verfahren, als die Social Plugins sofort aktiv in die Website einzubinden.

So funktioniert die 2-Klick-Lösung von Heise

Hier wird das Social Plugin zunächst in deaktivierter Fassung so in die Website eingebunden, dass kein Kontakt mit dem Server des sozialen Netzwerks hergestellt wird. Der Nutzer muss den Button durch einen Klick aktivieren – und hat es damit in der Hand, ob die Datenübertragung startet. Mit einem 2. Klick kann sodann die Empfehlung übermittelt werden.

Weiterentwicklung mit Shariff

Inzwischen wurde die 2-Klick-Lösung überarbeitet: Die ebenfalls von Heise entwickelte Version „Shariff“ kommt mit einem Klick weniger aus, denn anstelle der IP-Adresse wird nur die Server-Adresse des Nutzers an das soziale Netzwerk übermittelt. Wenn der Nutzer nicht auf den Button klickt, werden beim Besuch der Website keine Daten an das soziale Netzwerk übertragen.

Mehr dazu und mit ausführlicher Anleitung zur technischen Einbindung erfahren Sie auf der Seite von Heise Medien

Hier geht´s zur Entscheidung des LG Düsseldorf , Urteil v. 9.3.2016, Az. 12 O 151/15

Nathalie Grudzinski

4. Mai 2016

LG Bochum: Online-Händler, die mit Verbrauchern Kaufverträge abschließen, aber nicht über die Online-Streitbeilegungs-Plattform (OS-Plattform) informieren und darauf nicht verlinken, verstoßen gegen Wettbewerbsrecht. 

LG Bochum: Fehlender Link auf OS-Plattform wettbewerbswidrig, Urteil vom 31.3.2016

Das LG Bochum hat entschieden, dass das Fehlen der Information über die OS-Plattform und des Links wettbewerbswidrig ist und Verbraucher dadurch spürbar beeinträchtigt werden im Sinne von § 3 a UWG.

Anlass für die Entscheidung gab ein Unternehmer, der einen Konkurrenten am 25. Januar 2016 abmahnte. Dieser bot wie er selbst Uhren an Verbraucher über das Internet zum Verkauf an, versäumte es jedoch, auf die OS-Plattform hinzuweisen.

Als der abgemahnte Unternehmer keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab, wurde ihm im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss des LG Bochum vom 9.2.2016 untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet Uhren anzubieten, ohne dem Verbraucher Informationen über die OS-Plattform zur Verfügung zu stellen, insbesondere an leicht zugänglicher Stelle den Link zur Plattform zur Verfügung zu stellen.

Der abgemahnte Konkurrent legte gegen die Entscheidung zwar Widerspruch ein. Das LG Bochum bestätigte jedoch die einstweilige Verfügung.

OS-Plattform erst seit 15. Februar 2016 in Betrieb

Bemerkenswert an der Entscheidung des Gerichts ist, dass die einstweilige Verfügung vom 9. Februar 2016 datiert. Zu dieser Zeit war die OS-Plattform noch gar nicht in Betrieb. Das geschah erst einige Tage später am 15. Februar 2016. Aber auch zu diesem Zeitpunkt war eine  Streitbeilegung in Deutschland noch nicht möglich. Dennoch sah das Gericht in dem Versäumnis, über die OS-Plattform zu informieren und darauf zu verlinken, ein wettbewerbswidriges Verhalten des Online-Händlers.

Das LG Bochum vertritt die Auffassung, dass selbst, wenn zu diesem Zeitpunkt noch keine Streitbeilegung in Deutschland stattfinde, damit nicht fest stehe,

„dass bei später entstehenden Streitigkeiten aufgrund bis heute abgeschlossener Verträge diese Plattform in Deutschland immer noch nicht zur Verfügung steht. Von daher muss diese Information jetzt erteilt werden, damit der Verbraucher sie in einem späteren Zeitpunkt nutzen kann. Denn eine Streitigkeit muss nicht kurzfristig nach Vertragsschluss entstehen, sie kann auch zu einem deutlich späteren Zeitpunkt zumindest innerhalb der Gewährleistungsfrist auftreten.“

Fazit

Auch wer sich mit diesem Urteil des LG Bochum schwer tun mag und vermutet, dass andere Gerichte in dieser Konstellation zu Gunsten des Abgemahnten entscheiden würden:

Unternehmen, die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge mit Verbrauchern abschließen, sollten – falls noch nicht geschehen – so schnell wie möglich sowohl die Information über die OS-Plattform als auch den Link zur Plattform leicht zugänglich zur Verfügung stellen. Anderenfalls droht ihnen eine Abmahnung.

Die EU-Verordnung, aus der sich diese Pflicht ergibt, ist am 9.1.2016 in Kraft getreten, die OS-Plattform läuft seit dem 15. Februar 2016 und in Deutschland gibt es seit dem 1. April 2016 auch eine Verbraucherschlichtungsstelle.

 

Praxistipp

Wie Sie Ihre Kunden über die OS-PLattform unterrichten und den Link leicht zugänglich setzen, können Sie hier lesen.

 

§ 3a UWG: Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Link zum Urteil  des Landgerichts Bochum, Urteil vom 31.3.2016 (14 O 21/16)
Link zur OS-Plattform